La Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 155 del 2025, depositata il 21 luglio, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 27-bis del D.Lgs. 151/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) nella parte in cui non riconosce il congedo di paternità obbligatorio, anche alla donna lavoratrice, quando la stessa è secondo genitore equivalente in una coppia di due donne, risultanti genitori nei registri dello stato civile.
Preme ricordare che la Corte Costituzionale con una recente sentenza la n. 68 del 2025, ha riconosciuto al nato in Italia, a seguito di procreazione medicalmente assistita eterologa legittimamente praticata in uno Stato estero nel rispetto della legge ivi vigente, da una coppia di donne, l’attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dalla cosiddetta madre intenzionale che, insieme alla donna che ha partorito, abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa. Prima della suddetta pronuncia, la madre intenzionale, poteva solo “adottare” il figlio/a della propria partner madre biologica, attraverso la così detta stepchild adoption, non potendo riconoscerlo direttamente e farsi registrare come genitore dello stesso nei registri dello stato civile.
Ma cosa prevede l’art. 27 -bis del D.Lgs. 151/2001?
L’art. 27-bis del D.Lgs. 151/2001 disciplina il così detto Congedo di paternità obbligatorio che viene riconosciuto a tutti i lavoratori dipendenti. In particolare, l’art. 27-bis riconosce al padre lavoratore, dai due mesi precedenti la data presunta del parto ed entro i cinque mesi successivi, il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo di dieci giorni lavorativi e, per tutto il periodo del congedo, un’indennità giornaliera pari al cento per cento della retribuzione, allo scopo di realizzare una più equa ripartizione della responsabilità genitoriale e di instaurare un precoce legame tra padre e figlio. Il beneficio di cui si tratta può essere fruito negli stessi giorni in cui la madre sta godendo del congedo di maternità ed è compatibile con la fruizione da parte del padre del congedo di paternità alternativo di cui all’art. 28 del d.lgs. n. 151 del 2001 (in caso di morte o grave infermità della madre o di abbandono del minore da parte della madre oppure in caso di affidamento esclusivo del minore al padre) e, in caso di sovrapposizione dei periodi, quello obbligatorio deve essere goduto in un tempo successivo, prevalendo la fruizione del congedo di paternità alternativo. La norma prevede che il diritto a godere dei giorni di congedo di paternità obbligatorio spetti anche ai genitori adottivi o affidatari.
La questione di legittimità costituzionale nasceva dal giudizio antidiscriminatorio promosso contro l’INPS da Rete Lenford (associazione impegnata nello sviluppo e diffusione di una cultura del rispetto dei diritti delle persone LGBTI+), a tutela delle coppie di genitori dello stesso sesso, che risultino tali dai registri dello stato civile, a seguito dell’impossibilità da parte della lavoratrice madre “intenzionale” in una coppia omogenitoriale, di accedere al congedo obbligatorio di paternità. Nello specifico, l’associazione nel giudizio in questione, aveva denunciato la condotta discriminatoria dell’INPS che aveva adottato una procedura informatica che non consentiva alle coppie di genitori dello stesso sesso, riconosciute nei registri dello stato civile, di presentare domanda in via telematica sul portale web dell’Istituto, per fruire dei congedi parentali, dei periodi di riposo e delle indennità previsti dal d.lgs. n. 151 del 2001. Il giudice di primo grado aveva accolto la domanda della Rete Lenford, ritenendo discriminatoria la condotta dell’INPS, ordinandogli di modificare il proprio sistema informatico di ricezione delle domande amministrative così da rendere possibile, alle coppie che risultassero genitori dai registri dello stato civile, di inserire i loro codici fiscali a prescindere dal genere, con condanna dell’istituto al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo. Nel Giudizio di secondo grado, instaurato dall’Inps innanzi alla Corte D’Appello di Brescia, la stessa associazione Rete Lenford, proponeva appello incidentale, lamentando che il giudice di primo grado si fosse limitato a ordinare all’INPS la modifica del sistema informatico, senza tuttavia affermare il diritto delle coppie di genitori dello stesso genere, riconosciute nei registri dello stato civile, di fruire dei congedi al pari delle coppie eterosessuali. La categoria asseritamente lesa era quella della coppia omogenitoriale femminile in cui figuravano una madre biologica e una intenzionale.
La Corte d’appello di Brescia, investita della causa predetta, sollevava pertanto questione di legittimità costituzionalità in relazione all’art. 27-bis del d.lgs. 151/2001. In particolare, secondo la Corte, la norma sopra citata era palesemente in contrasto con l’art. 3 Cost. (principio di eguaglianza) e l’art. 117, co. 1, Cost., in relazione all’art. 4 della direttiva UE 2019/1158, che impone agli Stati membri dell’Unione, di garantire il congedo anche al “secondo genitore equivalente” laddove tale diritto sia stato riconosciuto nell’ordinamento interno. La direttiva 2019/1158/UE, incentrata sull’equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza, è stata emanata per incoraggiare una più equa ripartizione delle responsabilità di assistenza tra uomini e donne, nonché per consentire un’instaurazione precoce del legame tra padre e figlio, precisando che, ove il diritto nazionale lo riconosca, lo Stato membro adotta le misure necessarie a garantire che non solo il padre lavoratore, ma anche il secondo genitore equivalente abbia diritto ad un congedo di paternità di dieci giorni lavorativi, da fruire in occasione della nascita del figlio.
La Corte Costituzionale chiamata a pronunciarsi sulla questione rimessa dalla Corte di Appello di Brescia, ha precisato che il vincolo genitoriale, non è determinato esclusivamente dalla biologia, ma dalla capacità e volontà di cura, responsabilità e presenza affettiva. Di conseguenza, negare il congedo di paternità obbligatorio alla madre intenzionale, quando già riconosciuta dallo stato civile, costituisce una lesione irragionevole del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost. e dell’interesse del minore ex artt. 30 e 31 Costituzione.
Il principio affermato dalla Corte è la parità tra i genitori nei doveri di cura dei figli, anche quando si tratta di una coppia di genitori dello stesso sesso, purché regolarmente registrata nei registri dello stato civile.
La Corte individua nella funzione del congedo che consiste nello stabilire precocemente un legame tra genitore e figlio e promuovere l’equilibrio vita-lavoro, una motivazione che deve valere a prescindere dal sesso e dall’orientamento dei genitori. La sentenza afferma che le coppie omogenitoriali femminili devono poter identificare, accanto alla madre biologica, una figura genitoriale funzionalmente equivalente a quella paterna prevista per legge. Il trattamento riservato alla madre intenzionale, in materia di congedo parentale obbligatorio, deve essere identico a quello riservato al padre lavoratore in coppia eterosessuale.
Pertanto, il periodo di congedo obbligatorio di dieci giorni lavorativi spetta ora anche alla lavoratrice, secondo genitore, in una coppia di genitori composta da due donne, risultanti dai registri dello stato civile.
La sentenza n. 115/2025 è perfettamente in linea con l’evoluzione del diritto vivente, che riconosce la centralità dell’interesse del minore e la necessità che esso prevalga su modelli familiari tradizionali.
Se vuoi approfondire la tematica in questione o hai bisogno di una consulenza puoi rivolgerTi al nostro studio.
Avv. Sabrina Mellini
